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第三节邓祥瑞律师代理词（第1页）

第三节邓祥瑞律师《代理词》

审判长、审判员：

我以本案被告诉讼代理人的身份，现就本案发表如下代理意见：

本代理人认为，《深圳周刊》2000年10月开始连载的纪实文学作品《“9.1”常德惊天大劫案魔头张君19天亡命录》不发生侵害原告柳建勋先生名誉权的问题。该作品充分揭露了张君犯罪团伙犯下的滔天罪行，鞭挞了邪恶，热情洋溢地歌颂了人民公安机关为民除害的艰苦努力与丰功伟绩，弘扬了正气。而且突出地赞扬了安乡县委、县人民政府对破获张君犯罪团伙犯罪案的高度重视、大力支持以及广大安乡人民群众的积极配合与协助，尤其是大力宣传了安乡县公安干警作出的巨大贡献。

对此，我们应当有一个清醒的认识，并给予充分的肯定。至于作品中出现的“蓝宝力”，只是作者基于“源于生活，高于生活”的创作规律，为增强作品的文学效果而虚构的一个典型人物，并非现实生活中的真实存在。作品中的“蓝宝力”不是生活中的“柳建勋”，作品中的“松滋河宾馆”，也不是现实中的“悦蓉宾馆”。本案原告认为作品中的“蓝宝力”是以他本人为原型描写的，是一个完全错误的判断。

《深圳周刊》连载的侦探纪实，究竟是否如原告主张的那样侵犯了其名誉权呢。我们可以从以下几个方面进行分析判断：

首先我们必须明确，《深圳周刊》刊发的侦探纪实属于纪实文学作品，对这一点原告在其诉状中也是承认的。作为纪实文学，除了“纪实”这一属性之外，当然还具有文学的属性。所谓文学，是用语言文字为质料来塑造形象，反映社会生活，表现作者审美意识的艺术。虚构正是文学创造艺术形象的一种手段，纪实文学当然也包含着一般文学样式的那种主观创造性，不排除作家必要的艺术虚构。

2001年1月，中国学苑出版社的《百科辞典》之《写作辞典》分卷在“纪实文学”词条中，明确提出纪实文学要求的是主要事件、主要人物真实，具体细节、心理活动、从属人物可从艺术规律出发，根据当时的社会现象提炼、加工、升华。

河南文艺出版社近期作为国家社科规划基金项目出版的《纪实：文学的时代选择—新时期纪实文学研究》中也明确指出：“纪实文学与社会生活之间是不能划等号的，如果把纪实文学的真实性仅仅理解为忠实地反映或逼肖地再现生活，就未免太简单化了”，“为实现纪实文体的认识价值和审美价值，一定程度的想象和加工不仅无害，而且是必不可少的。”

基于对纪实文学的上述认识，我们可以得出这样一个结论：纪实文学并不是对现实生活完全如实的复制和模仿，纪实性文学作品中出现的人物并非都能从现实生活中找到“原型”。

本案原告认为“蓝宝力”是以他为原型描写的，建立在一个错误的认识基础上，那就是该侦探连载既然是纪实性文学作品，那么作品中每一个人物都有可以对应的描写对象，这实在是不了解文学创作规律的一种误解。

第二，我们再来看看，原告所称作品中的蓝宝力“事实上是针对原告进行文字描写”的这一说法能不能成立，有没有依据。这个问题正是本案争议的焦点。根据最高人民法院的司法解释，描写真人真事的文学作品，如果虽未写明真实姓名和住址，但事实上是以特定人或者特定人的特定事实为描写对象，文中有诲辱、诽谤或者披露隐私的内容，致其名誉受损的，的确应认定为侵害他人名誉权，但本案根本不是这么一回事。

按原告自己的说法“文字描写全属子虚乌有”，显然本案不需要讨论作品是否以原告的“特定事实为描写对象”这一问题，那么本案争议的作品是否是以特定人即原告为描写对象呢？

这是需要讨论解决的问题。在此，我们首先要弄清楚什么是“描写”，查《辞海》可知：描，是指“依样摹写或绘画”，如素描；而“描写”，是指“文学创作的基本表现手法。指作品中对人物、事件和环境所作的具体描绘和刻画，以直接再现对象的多方的性质为主要特征。

文学描写分为肖像描写、环境描写、动作描写、细节描写等”。只要我们认真地阅读讼争的作品，就很清楚，作品既没有对原告的肖像进行描写，也没有对“松滋河宾馆”进行环境描写，连到“松滋河宾馆”去调查的所谓“城关派出所”民警丁洪兵都是一个虚构的人物，根本谈不上“直接再现对象”。

毫无疑问，作品没有以原告为描写对象，因而也不属于最高人民法院认定侵害他人名誉权的范围。

第三，本案的情况实际上是，《深圳周刊》连载的作品并不是以生活中特定的人（即原告）为描写对象，仅是“作品情思情节与生活中某人（即原告）的情况相似”。

对此，最高人民法院在《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中，已明确规定“不应认定为侵害他人名誉权”。

在我国的司法实践中和学理解释中，认定文学作品中确指现实人物，是有严格的条件限制的。

由我国著名民法专家王利明教授主编、法律出版社出版的高级司法官培训教材的《中国民法案例与学理研究》，对该类问题有过具体的阐释。该书指出：“以真人真事作为描写对象的小说，是近年来流行起来的一种新的小说体裁，一般通称为纪实文学，它以描写真人真事，基本事实不得虚构为特点”。

而“不用真实姓名，地点也是虚构的小说，确定小说中的人物确指原告，必须具备三个条件：一是小说人物与现实人物的基本特征必须相同。基本特征，就是能够将一人与他人区别开来的主要标志，如职业、经历、外貌等特征。二是小说人物与现实人物所处的特定环境必须相同，即生活、工作环境以及人物之间的关系应当相一致。三是熟悉现实人物的人读后公认小说人物是指现实人物。

这三个条件都具备的，就可以确认小说中的人物具有排他性，确系描写现实人物”。该书进而指出：“法院在具体审理案件中，确定这类小说中人物排他性，采取纵横比较法。”“纵向比较，即将小说中人物与现实人物的纵向经历划分为几个主要标志，分析对照；横向比较，则将小说人物与现实人物在横的方面列出几个部分，如婚恋、婚变史、特殊的历史事件、外形特征、人际关系、生活环境等几个部分，分析对照”。纵向、横向的分析比较，在主要方面都相似的，再加上读者公认，才可以认定小说中的人物具有排他性。

据此可知，对文学作品中的人物与现实生活人物作同一认定，必须把握好“排他性”，不是可以任意、轻率地认定的。就本案而言，根本不能得出作品中的“蓝宝力”就是柳建勋的这个结论。

综上所述，本代理人认为，对本案是否侵权的认定，首先要尊重文学创作的一般规律，从纪实文学也同样允许作者基于审美需要而进行必要的虚构这个前提出发。

同时，充分注意作品对“蓝宝力”根本没有以柳建勋先生为对象描写这一基本事实，贯彻审查判断文学作品人物与现实人物之间的“排他性”规则。本代理人请求合议庭支持作家的正常创作活动，维护被告的合法权益，驱回原告的全部诉讼请求。谢谢！

湖南日月明律师事务所

邓祥瑞

律师

二00二年五月十七日

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